Les sources du Droit

Au-delà des sources trompeuses, les sources véritables se dévoilent. Nous aborderons dans cet article les sources trompeuses

1- Les sources trompeuses

Le Droit ne trouve sa source ni exclusivement dans la Loi, ni automatiquement dans la morale. Le Droit n’est pas la Loi. Si la Loi crée effectivement des règles, elle n’est pas la seule… Ainsi, par exemple, lorsqu’il doit trancher un litige et que le Code civil ne fournit pas de réponse, le juge est pourtant contraint de rendre une décision1… Ce faisant, il crée du Droit (la jurisprudence). Retenez donc bien ceci: le Droit est plus grand que la Loi.
Le Droit n’est pas la morale. La morale est une dimension étrangère au Droit, à la fois plus grande et plus petite que lui.

Pour le comprendre, il faut ici utiliser les enseignements de la philosophie du Droit… deux courants de pensée s’y
affrontent: la doctrine2 du droit naturel (Grotius, Aristote et saint Thomas d’Aquin),  selon laquelle il existe un droit universel et immuable fondé sur des valeurs supérieures: équité, justice, liberté… et la doctrine du positivisme (Comte, Kelsen ou Ihering), selon laquelle le droit est un ensemble de règles obligatoires dès lors qu’elles sont — arbitrairement — créées et sanctionnées par l’État.

Remarque : Aucune de ces deux doctrines n’est meilleure que l’autre.
D’une part, le législateur (c’est-à-dire celui qui produit la Loi) est à la fois positiviste lorsqu’il enjoint de « faire ce qu’il dit », sans se préoccuper de savoir si c’est juste ou pas,
et jus naturaliste puisque nombre des règles qu’il édicte sont justes (ex.: 1240 C. civ.,
prohibition du meurtre…).

D’autre part, le juge (c’est-à-dire celui qui est appelé à appliquer la Loi) est en même temps positiviste (puisqu’il ne  peut écarter la règle qu’il doit appliquer) et jus naturaliste (car il juge en équité lorsque le texte qu’il doit appliquer est obscur ou incomplet). Souvenez-vous donc que morale et droit ne peuvent être confondus: certaines règles sont purement morales (ex.: s’abstenir de toute intention de nuire3), et d’autres purement juridiques (ex.: rouler à droite).
1. Sous peine de se rendre coupable de déni de justice (art. 4 C. civ.).
2. En Droit, la doctrine s’entend de l’ensemble des opinions émises par les auteurs sur un sujet
donné.
3. Même, le cas échéant, en exerçant son droit… (v. infra, p. 44.)